Autor: Rubén Torrico (Abogado)
 

Desde el pasado 25 de mayo de 2018 se aplica el nuevo Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), en adelante RGPD.

La aplicación de la norma ha supuesto en un gran porcentaje de casos, la comisión de errores por parte de muchas compañías en lo que se refiere al envío correcto y legítimo de comunicaciones comerciales a sus clientes, por lo que el objetivo de este artículo será el de disipar dudas y clarificar conceptos relativos a las nuevas exigencias del RGPD y otras normativas aplicables.

El debate se centra en la elección de dos posibles opciones: conseguir el consentimiento inequívoco y afirmativo del interesado o bien poder demostrar que se están tratando los datos de un modo en el que no será necesario pedir el consentimiento expreso del interesado: el interés legítimo.

 

El consentimiento inequívoco

Por un lado, entrando a tratar la primera de las opciones en las que se centra el debate, resulta evidente que el antiguo «consentimiento tácito» regulado en la normativa española en materia de protección de datos, no cumple con los requisitos exigidos por el Reglamento Europeo. Por otro lado, guiándonos por las nuevas directrices a las que obedece el RGPD, no es necesario que el interesado dé su consentimiento de nuevo si la forma en que se dio el consentimiento se ajusta a las condiciones del presente Reglamento.

Por lo tanto, y según señala la Agencia Española de Protección de Datos, se concluye que:

  • Por un lado, si el consentimiento recabado en su día cumple con los requisitos del RGPD, (acción afirmativa por parte del interesado) no será necesario obtenerlo de nuevo.

  • Por otro lado, si el consentimiento inicial no cumpliera las exigencias del RGPD, esto es, que se hubiera recogido mediante «consentimiento tácito» el tratamiento de los datos del interesado (en cuanto al envío de comunicaciones comerciales), no se podría sustentar como un tratamiento de datos legítimo. Situación que ha llevado a algunas compañías a cometer errores debido al exceso de celo que ha provocado que algunas recabaran nuevos consentimientos cuando a lo mejor no era necesario, ya que el consentimiento anteriormente recogido ya era válido, provocando así una mengua contundente en la recolecta de nuevos consentimientos.

Interés legítimo

Por otro lado, respecto a la segunda opción objeto de debate, es preciso indicar que éste será lícito cuando haya una reciprocidad de intereses entre el interesado y la compañía, y siempre y cuando sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o derechos y libertades fundamentales del interesado.

No obstante, el envío de comunicaciones puede ser de dos maneras:

  • Envío de comunicaciones: cuando la comunicación se realice mediante cualquier otro medio que no sea electrónico (envío por correo postal o entrega en mano por ejemplo) nos regiremos por lo establecido en el RGPD.

  • Envío de comunicaciones electrónicas: por lo contrario, cuando las comunicaciones se lleven a cabo a través de comercio electrónico, deberemos aplicar la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en adelante LSSI, ya que constituye una norma especial en relación con estas actividades, por lo que el RGPD en este caso resulta irrelevante. Consecuentemente, y según establece el artículo 21 de la LSSI: «queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas».

De modo que, según la referida norma, las acciones de mercadotecnia o publicidad a través de medios electrónicos únicamente podrán fundamentarse en el consentimiento expreso del interesado para su realización, a menos que dichas acciones se refieran a «productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente», y que por lo tanto, se reciban conforme a una expectativa razonable por parte del interesado.

Por ejemplo, si el interesado da su consentimiento para recibir comunicaciones acerca de unas zapatillas deportivas en una compañía de gran superficie comercial, será razonable que la compañía le envíe comunicaciones relativas a las marcas de zapatillas de la nueva temporada o ropa de deporte en general, pero no será razonable que le envíe comunicaciones acerca de los nuevos televisores o de frigoríficos y congeladores, ya que no tiene similitud alguna con los productos o servicios contratados anteriormente.

 

¿Que pasa si no contamos con un consentimiento válido?

Como conclusión a todo lo anteriormente expuesto, en el supuesto de no contar con un consentimiento válido, deberemos valorar si, a resultas de un análisis de la empresa y de situación en el mercado, podemos concluir que la tasa de retorno del consentimiento expreso y afirmativo solicitado será suficientemente alta, y en el caso de que no lo sea, se deberá tratar de llevar a cabo acciones publicitarias que no cuenten con aquél, siempre sobre la base del cumplimiento de lo previsto en el artículo 21 LSSI o sobre la base del interés legítimo previsto en el RGPD. Por lo tanto, en ambos casos, resultará decisivo un estudio pormenorizado de las expectativas razonables del receptor de la publicidad a los efectos de garantizar el cumplimiento de la norma aplicable.